前言 《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”该条第三款同时规定，违反上述规定的，投标无效。此外在2021年5月27日国家发改委在其官网做出的答复中明确，《招标投标法实施条例》第三十四条第一款没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参加投标，构成该条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即，投标人与招标人存在某种“利害关系”，但是招投标活动符合公正公开的要求，程序合规合法，该“利害关系”不影响招投标活动公正性的，并不能认定投标无效。但是《招标投标法》及《招标投标法实施条例》均未明确“存在利害关系影响招标公正性”的判断标准，这导致司法实践中对此问题产生了极大的争议。
为了能够初步厘清“利害关系”的判断标准，笔者对《招标投标法》《招标投标法实施条例》之外涉及招标采购的法律法规及其他规范性文件进行检索，在《政府采购法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》《电子招标投标办法》《公路工程勘察设计招标投标管理办法》《水运工程建设项目招标投标管理办法》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中，均有诸如招标人与投标人存在利害关系应当回避之类的规定，但是这些规定中并未对招标人与投标人之间何为“利害关系”进行界定，仅在国家发改委等9部门2012年发布的“标准设计施工总承包招标文件（2012年版）”第1.4条“投标人资格要求”的1.4.3条提到的几类对投标人的禁止性规定，对于判断“利害关系”有比较强的可操作性。“1.4.3 投标人不得存在下列情形之一：（1）为招标人不具有独立法人资格的附属机构（单位）；（2）为招标项目前期工作提供咨询服务的；（3）为本招标项目的监理人；（4）为本招标项目的代建人；（5）为本招标项目提供招标代理服务的；……（10）与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构同为一个法定代表人的；（11）与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构相互控股或参股的；（12）与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构相互任职或工作的。” 笔者接着对“存在利害关系影响招标公正性”的相关案例进行了检索。在司法实践中直接适用《招标投标法实施条例》第三十四条的案例数量较少，梳理而言，裁判者一般从如下几个角度理解上述问题： 1 从股权、法定代表人、实际控制人角度判断是否存在“因利害关系而影响招标公正性”的情形 如范厚传与安徽水安建设集团股份有限公司、安徽省金水房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，安徽省高级人民法院作出的(2020)皖民终507号判决书认为，“招投标期间，水安公司和金水公司的法定代表人均为一人，投标人与招标人存在利害关系可能影响招标公正性”；盐城市金榜科技小额贷款有限公司与盐城市华中环保工程有限公司、盐城福基房地产开发有限公司、响水县福港酒店投资有限公司、刘志华、高林、常巍栋民间借贷纠纷一案中，盐城市中级人民法院作出的（2018）苏09民终4079号判决书认定，施工合同虽然经招投标程序签订，但招标人与投标人受控于同一实际控制人，进而认定两公司之间存在利害关系，施工合同因违反《招标投标法》的禁止性规定而无效。从上述两个案例可以看出，如果招标人与投标人的法定代表人是同一人，或者控股股东、实际控制人相同，是符合“存在利害关系影响招标公正性”的认定标准的。 这里存在另外一个问题，即《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”该条是针对母子公司之间实施招投标行为的效力性特别规定。司法实践中对于存在直接母子公司关系的双方主体之间发生的招投标行为是否无效，仍然要纳入到是否“影响招标公正性”的范畴中去考察，并不一定会认定投标无效。特别是在一定范围内存在间接控股和管理关系的主体，司法一直保持较大的谦益性。如白雪与上海万海泾房地产有限公司、上海万科物业服务有限公司确认合同无效纠纷一案中，上海市闵行区人民法院作出的（2022）沪0112民初37308号判决书则认为，“两被告为万科集团旗下独立经营的公司，根据工商登记信息显示，两被告的股东及高管均不重叠，彼此经营、财务独立，万科物业成为原告居住小区的中标物业公司也是通过公开的招投标程序，业经政府备案，原告认为万海泾公司与万科物业之间恶意串通、损害其合法权益，未能提供充分证据予以证明，缺乏事实依据”；郑州瑞斯特科技有限公司诉河南省财政厅投诉处理决定行政诉讼一案中，郑州市中级人民法院作出的（2015）郑行终字第464号判决书认为，“本案中张家口公司与衡阳公司均为中国地质装备集团有限公司的全资子公司，两者均为独立法人，单位负责人亦非同一人，二者与中国地质装备集团有限公司存在控股、管理关系，但二者之间并不存在控股、管理关系。基于上述关系，张家口公司和衡阳公司不得与中国地质装备集团有限公司参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目的投标，张家口公司和衡阳公司参加同一项目并不违反上述法律规定。” 2 从反向否认的方式对利害关系进行界定，即不去正面界定何种情形属于具有“利害关系”，而是从反面界定何种情形不属于“因利害关系而影响招标公正性”的情形 如李平与北京金地格林物业管理有限公司天津分公司、北京金地格林物业管理有限公司、天津团泊湖开发有限公司物业服务合同纠纷一案中，天津市第二中级人民法院作出的（2021）津02民终5627号判决书，采纳了一审法院的观点，认为“本案团泊湖公司与金地格林公司为独立法人，即使该二被告的法人、出资直接或间接与案外人金地（集团）股份有限公司有关，原告亦无证据证明有可能影响招标的公正性”。另如中国公路车辆机械有限公司与中通钢构股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，山东省聊城市中级人民法院作出的（2021）鲁15民终4448号判决书，也采纳了一审法院的观点，认为“虽然中国公路公司是中国交通建设股份有限公司的全资子公司，但其系和中通钢构公司组成联合体，以联合体的身份参与了该次招标活动。中通钢构公司仅以联合体的其中一方系招标方的全资子公司为理由抗辩该招标无效、联合体内部协议及补充协议等属无效合同，无事实及法律依据，该抗辩理由不能成立。” 从上述检索情况看，由于缺少直接的法条界定以及司法实践中缺少体系化解释，《招标投标法实施条例》第三十四条第一款存在适用上的极大限制性，甚至存在第一款与第二款适用界限不清晰的情形。针对《招标投标法实施条例》第三十四条第一款的适用困境，笔者认为需要对规定中的“利害关系”以及“可能影响招标公正性”进行法律上的界定，以此建立起该条款的适用标准，进一步明确及完善法律规定。
现行法律法规中并非完全对“利害关系”没有界定，税法中对两个纳税主体之间是否存在“关联关系”有较为明确的界定，《政府采购法》及相关规范性文件中，对于采购人员与供应商之间的是否存在“利害关系”也有明确界定，笔者认为这些标准可以在具体案件中作为参考适用。 税法中的“关联关系”界定 我国税法在征税时会对法人之间是否存在关联关系进行认定，通过对资金经营等方面对两个主体之间的关联关系进行判断从而决定税收的征收金额和征收方式，此种判断方式在一定意义上对于招标主体与投标主体之间是否具有利害关系的认定具有部分参考价值。《企业所得税法实施条例》第一百零九条以及《税收征收管理法实施细则》第五十一条对于关联关系的认定为“（一）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系”，除了以上三种情形，2016年国家税务总局发布《关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》进一步细化了标准，除了在持股比例上能够认定为存在“控制关系”，还进一步明确了在经营销售、提供劳务关系、董监高人员构成上的控制关系，主要内容为“（四）双方存在持股关系或者同为第三方持股，虽持股比例未达到本条第（一）项规定，但一方的购买、销售、接受劳务、提供劳务等经营活动由另一方控制；上述控制是指一方有权决定另一方的财务和经营政策，并能据以从另一方的经营活动中获取利益。（五）一方半数以上董事或者半数以上高级管理人员（包括上市公司董事会秘书、经理、副经理、财务负责人和公司章程规定的其他人员）由另一方任命或者委派，或者同时担任另一方的董事或者高级管理人员；或者双方各自半数以上董事或者半数以上高级管理人员同为第三方任命或者委派。（六）具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹以及其他抚养、赡养关系的两个自然人分别与双方具有本条第（一）至（五）项关系之一。（七）双方在实质上具有其他共同利益。” 综合看，税法相关的法律法规中对于具有法人之间具有关联关系的认定主要是从以下几个方面开展的：第一是法人之间是否存在相互持股的情况，同时税法对于持股比例有一定的规定，一般规定为持股超过25%才认为具有关联关系；第二是法人之间是否存在控制关系，此种控制除了生产经营上，还包括公司管理人员之间存在高度交叉等一切会导致一方对另一方产生决定性影响的情况；第三是具有亲属关系，且这种关系能够足以影响法人在作出重大决定时的判断。 采购人员与供应商之间的“利害关系” 政府采购领域对采购人员与供应商之间的“利害关系”有明确规定。《政府采购法实施条例》第九条规定：“在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的，应当回避：（一）参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系；（二）参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事；（三）参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人；（四）与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；（五）与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系”。《政府采购评审专家管理办法》第二十六条规定：“有利害关系主要是指三年内曾在参加该采购项目供应商中任职（包括一般工作）或担任顾问，配偶或直系亲属在参加该采购项目的供应商中任职或担任顾问，与参加该采购项目供应商发生过法律纠纷以及其他可能影响公正评审的情况。” 综合以上二种对于“利害关系”或者“关联关系”的界定，笔者认为在实际适用过程中裁判者可以从以下几种关系界定“存在利害关系可能影响招标公正性”：第一是经济关系，如存在持有股权、投资等能够互相影响招投标主体作出相应决策的情形，如持股达到50%以上或者未达到50%但是构成控股关系；第二是人员关系，如招投标主体之间人员存在高度交叉、或者一方的董监高主要由另一方任命或委派等情形；第三是亲属关系，此种关系是人员关系的延伸，即招投标主体的重要人员之间存在配偶、子女、兄弟姐妹等亲属关系等情形。
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